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13. Juli 2009 |

Interkommunale Zusammenarbeit grenzenlos zulässig?

Im Rahmen der Vergaberechtsreform war bis zuletzt streitig, ob staatliche und kommunale Aufgabenübertragungen ausdrücklich von der Anwendung des Vergaberechts ausgenommen bleiben bzw. werden sollten. Aufgrund der bis zu diesem Zeitpunkt ergangenen nationalen und europäischen Rechtsprechung entschied sich der Gesetzgeber auf eine Regelung zu verzichten, welche die interkommunale Zusammenarbeit ausdrücklich vergabefrei stellen sollte. Der Bundesrat hat jedoch die Bundesregierung im Gesetzgebungsverfahren gebeten, sich auf europäischer Ebene für die Beseitigung bestehender Rechtsunsicherheiten im EU-Vergaberecht einzusetzen. Dieser Bitte hat nunmehr der EuGH mit Urteil vom 09.06.2009 entsprochen, wonach die interkommunale Zusammenarbeit weitestgehend vergaberechtsfrei gestellt wird.
Urteil des EuGH

Von Köhler & Klett Rechtsanwälte

13.07.2009 – Im Rahmen der Vergaberechtsreform war bis zuletzt streitig, ob staatliche und kommunale Aufgabenübertragungen ausdrücklich von der Anwendung des Vergaberechts ausgenommen bleiben bzw. werden sollten. Aufgrund der bis zu diesem Zeitpunkt ergangenen nationalen und europäischen Rechtsprechung entschied sich der Gesetzgeber auf eine Regelung zu verzichten, welche die interkommunale Zusammenarbeit ausdrücklich vergabefrei stellen sollte. Der Bundesrat hat jedoch die Bundesregierung im Gesetzgebungsverfahren gebeten, sich auf europäischer Ebene für die Beseitigung bestehender Rechtsunsicherheiten im EU-Vergaberecht einzusetzen. Dieser Bitte hat nunmehr der EuGH mit Urteil vom 09.06.2009 entsprochen, wonach die interkommunale Zusammenarbeit weitestgehend vergaberechtsfrei gestellt wird.

Bislang sah der EuGH eine Ausnahme von der Anwendbarkeit des Vergaberechts nur dann vor, wenn ein sogenanntes In-House-Geschäft anhand der sogenannten Teckal-Kriterien vorlag: Demnach lag kein öffentlicher Auftrag vor, wenn die Gebietskörperschaft über die rechtlich von ihr verschiedene Person eine Kontrolle ausübt wie über ihre eigenen Dienststellen und wenn diese Person ihre Tätigkeit im Wesentlichen für die Gebietskörperschaft oder die Gebietskörperschaften verrichtet, die ihre Anteile innehaben. Ausreichend für das Kontrollkriterium sollte hierbei eine gemeinsame Kontrolle sein. Bei der interkommunalen Zusammenarbeit fehlte es in der Regel an dem Merkmal, dass die eine Kommune über die andere Kommune eine entsprechende Kontrolle ausübt. Lediglich bei der Zusammenarbeit auf Zwecksverbandsebene und Übertragung von Aufgaben zur eigenverantwortlichen Erfüllung war eine interkommunale Zusammenarbeit vergaberechtsfrei.

Mit dem Urteil vom 09.06.2009 hat der EuGH nunmehr eine weitere Ausnahme geschaffen, bei der eine Ausschreibungspflicht interkommunaler Zusammenarbeit nicht besteht. Voraussetzung ist hierbei,

  • dass der Vertrag ausschließlich zwischen öffentlichen Stellen ohne Beteiligung Privater geschlossen wird,
  • dass der Vertrag die Rechtsgrundlage und auch den Rechtsrahmen bildet, der für die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe bestimmt ist,
  • dass bei der Entsorgung der Abfälle das Näheprinzip beachtet wird,
  • dass keine für die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe eventuell erforderlichen Aufträge über den Bau und den Betrieb einer Anlage vergeben bzw. präjudiziert werden,
  • dass lediglich eine Kostenerstattung ohne Gewinnmarge vereinbart ist.

Maßgebend für die Reichweite dieser Ausnahme wird vor allem sein, wann eine öffentliche Aufgabe vorliegt. Der EuGH stellt in seinem Urteil jedenfalls fest, dass die Abfallentsorgung eine öffentliche Aufgabe darstellt. Dies muss zumindest für die Entsorgung von solchen Abfällen gelten, für welche die öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger gem. § 15 KrW-/AbfG im Rahmen der Daseinsvorsorge entsorgungspflichtig sind.

Die Entscheidung des EuGH betraf lediglich die Behandlung von Abfällen in einer Müllverbrennungsanlage. Fraglich ist, ob eine interkommunale Zusammenarbeit auch zum Beispiel bei der Sammlung und dem Transport von kommunalen Abfällen vergaberechtsfrei ist. Die Entsorgung von Abfällen umfasst jedoch nach dem KrW-/AbfG auch die Einsammlung und deren Beförderung, so dass auch diese nach dem EuGH grundsätzlich eine öffentliche Aufgabe darstellt. Der beauftragten Kommune dürften jedoch im Rahmen der Zusammenarbeit nur die ihr entstandenen Kosten der Auftragsdurchführung erstattet werden, ohne dass ein Wagnis oder Gewinn berücksichtigt wird.

Unabhängig von der Anwendbarkeit des Vergaberechts wird weiterhin die Frage bestehen, ob und inwieweit sich Gemeinden aufgrund kommunalrechtlicher Vorgaben vor allem über die Grenzen des Gemeindegebiets hinaus wirtschaftlich betätigen dürfen. Auch bei nicht wirtschaftlicher Betätigung, wie zum Beispiel im Rahmen der Abfallentsorgung, ist eine dahingehende Betätigung nur dann zulässig, wenn unter anderem ein dringender öffentlicher Zweck diese erfordert. Dahingehende kommunalrechtliche Schranken können auch erfolgreich im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens vor den Vergabekammern geltend gemacht werden. Bestätigt wird dies durch eine erst jüngst ergangene Entscheidung der VK Thüringen vom 04.05.2009.

© Köhler & Klett Rechtsanwälte, Köln/Berlin/Brüssel, www.koehler-klett.de

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