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14. Juli 2010 |

Neue Zukunft für PPP-Modelle?

PPP-Modelle werden als Auslaufmodelle bezeichnet, weil die Beauftragung bzw. Verlängerung der Entsorgungsverträge ausschreibungspflichtig ist. Der EuGH hat jüngst Entscheidungen getroffen, die PPP-Modellen zumindest in Teilen wieder eine Zukunft geben könnte.
Public Private Partnership

Von Köhler & Klett Rechtsanwälte

14.07.2010 – PPP-Modelle werden als Auslaufmodelle bezeichnet, weil die Beauftragung bzw. Verlängerung der Entsorgungsverträge ausschreibungspflichtig ist. Der EuGH hat jüngst Entscheidungen getroffen, die PPP-Modellen zumindest in Teilen wieder eine Zukunft geben könnte.

In der Entsorgungsbranche sind vor dem Jahr 2005 eine Vielzahl von gemischt-wirtschaftlichen Gesellschaften in sog. PPP-Modellen (Public-Private-Partnership) entstanden. Grund hierfür war, dass bis zu diesem Zeitpunkt die Gründung eines PPP-Modells und Beauftragung des PPP mit Entsorgungsdienstleistungen auch dann im Einzelfall nicht ausschreibungspflichtig waren, sofern private Dritte an der gemischt-wirtschaftlichen Gesellschaft beteiligt waren.

Im Jahr 2005 hat jedoch der EuGH im Rahmen der sog. „Stadt Halle-Entscheidung“ eine Absage an PPP-Modelle unter Beteiligung von privaten Dritten erteilt. Danach schließt jede – auch eine nur minderheitliche – Beteiligung eines privaten Unternehmens am Kapital einer Gesellschaft, an der auch der betreffende öffentliche Auftraggeber beteiligt ist, es auf jeden Fall aus, dass ein vergaberechtsfreies In-House-Geschäft vorliegt. Im Rahmen der im Jahre 2009 erfolgten Vergaberechtsreform wurde nochmals diskutiert, ob eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung von privaten Dritten von bis zu 20 Prozent an einem PPP vergaberechtsfrei gestellt wird. Diese politische Auffassung konnte sich jedoch unter Verweis auf entgegenstehende europarechtliche Vorgaben nicht durchsetzen.

Aus diesem Grund kam PPP-Modellen zu diesem Zeitpunkt keine Zukunft mehr zu, soweit private Dritte an dem PPP weiterhin beteiligt sein sollten. Grund hierfür ist, dass sich die Neugründung von PPP-Modellen als ausschreibungspflichtig darstellt. Zwar ist die Veräußerung von Gesellschaftsanteilen und somit die Privatisierung im engeren Sinne nicht ausschreibungspflichtig; ausschreibungspflichtig ist jedoch die Beauftragung des PPP mit Entsorgungsdienstleistungen, der somit ein beschaffungsrechtlicher Bezug zukommt.

Gleichermaßen ausschreibungspflichtig ist die Verlängerung von Entsorgungsverträgen mit schon bestehenden PPP. Auch insofern handelt es sich um einen ausschreibungspflichtigen Vorgang, sofern im Entsorgungsvertrag nicht ausdrücklich eine Verlängerungsoption oder eine Klausel zur automatischen Verlängerung des Entsorgungsvertrags vorgesehen war. Eine Verlängerung des Entsorgungsvertrags mit dem PPP müsste demnach europaweit ausgeschrieben werden; es blieb jedoch dem PPP unbenommen, sich an dieser Ausschreibung im Wettbewerb zu beteiligen. Ein PPP wird jedoch aufgrund der kommunalen Struktur in der Regel nicht wettbewerbsfähig sein, so dass dieses im Falle einer Vergabe im Wettbewerb nicht bestehen kann. Zumindest bestehen erhebliche Risiken, dass das PPP im Rahmen eines Vergabeverfahrens nicht als Bestbieter hervorgehen wird.

Vor diesem Hintergrund werden PPP-Modelle als Auslaufmodelle bezeichnet, soweit die Entsorgungsverträge zeitlich befristet wurden. In Betracht kommt lediglich eine Ausschreibung der Entsorgungsverträge im Wettbewerb oder eine ausschreibungsfreie Rekommunalisierung des PPP. Unbenommen bliebe sogar dem rekommunalisierten PPP, mit anderen Kommunen im Rahmen eines Public-Public-Partnership zu kooperieren. Denn insofern hat der EuGH in seiner sog. „Stadtreinigung Hamburg-Entscheidung“ festgestellt, dass die interkommunale Zusammenarbeit ausschreibungsfrei sein kann. Voraussetzung ist lediglich, dass es sich um eine gegenseitige Verpflichtung handelt, die über das normale Auftraggeber- und Auftragnehmer-Verhältnis hinausgeht, die Kooperation eine gewisse Dauerhaftigkeit aufweist, es sich beim Entgelt lediglich um eine Kostenerstattung ohne Gewinnmarge handelt, Private an der Leistungserbringung nicht beteiligt sind und die beteiligten Unternehmen keine erheblichen Umsätze am Markt mit Dritten generieren.

Neben der vollständigen Rekommunalisierung des PPP ist zudem auch denkbar, dass das sog. ausschreibungsfreie gewerbliche Geschäft in einem PPP-Modell mit einem privaten Dritten weiterbetrieben wird und das PPP mit der rekommunalisierten Gesellschaft kooperiert. Dahingehende Kooperationsverträge können sich als ausschreibungsfrei darstellen, soweit die rekommunalisierte Gesellschaft dies lediglich als Nebengeschäft betreibt und es sich bei der Kooperation um die Vermietung bzw. Verpachtung von Betriebsmitteln oder Personal handelt.

Weiterhin hat der EuGH jüngst festgestellt, dass ein Verkauf von Gesellschaftsanteilen und somit die Gründung eines PPP auch dann ausschreibungsfrei sein kann, wenn diese mit Bau- und Dienstleistungen verknüpft wird. Voraussetzung ist jedoch, dass es sich um einen gemischten Auftrag handelt, dessen einzelne Teile der Ausschreibung zur Folge untrennbar miteinander verbunden sind und somit ein unteilbares Ganzes bilden. Voraussetzung ist weiterhin, dass dem Bau- und Dienstleistungsanteil gegenüber dem Gesellschaftsanteilsverkauf nur eine untergeordnete Bedeutung zukommt. Soweit demnach die Vergütung für eine Veräußerung von Gesellschaftsanteilen bedeutend höher ist als die Vergütung, die das Unternehmen als Dienstleistungserbringer erhält, ist der Auftrag aufgrund des ausschreibungsfreien Anteilsverkaufs gleichfalls nicht ausschreibungspflichtig. Dies darf natürlich nicht dazu führen, dass eine Kapitalübertragung in Wirklichkeit nur als Deckmantel für die Übertragung von öffentlichen Aufträgen an einen privaten Partner dient.

PPP-Modellen kann demnach eine Zukunft für den Fall zukommen, dass im Rahmen einer Privatisierung ein PPP ausschreibungsfrei mit Dienstleistungen beauftragt werden kann, sofern der Wert der von der Kommune veräußerten Gesellschaftsanteile bedeutend höher ist als der Wert der Dienstleistungen. Das PPP kann somit ausschreibungsfrei bei Gründung quasi als Mitgift mit Entsorgungsverträgen in einem gewissen Rahmen ausgestattet werden.

PPP-Modellen kommt demnach nicht nur dann eine Zukunft zu, wenn diese europaweit ausgeschrieben werden. Denkbar ist in diesem Zusammenhang auch, das PPP sogleich mit unbefristeten Entsorgungsverträgen auszustatten, was vergaberechtlich zulässig ist. Bei Fortführung von PPP ist eine Rekommunalisierung des kommunalen Teils und eine Gründung eines PPP für den gewerblichen Teil denkbar, wobei die Gesellschaften kooperieren können. Eine Neugründung einer Gesellschaft kann ausschreibungsfrei sein, wenn die Gesellschaft mit Entsorgungsverträgen ausgestattet wird, die jedoch zum Wert der veräußerten Gesellschaftsanteile untergeordneter Natur sein müssen.

© Köhler & Klett Rechtsanwälte, Köln/Berlin/Brüssel, www.koehler-klett.de

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